Da (In) Constitucionalidade do Termo Bilateral do artigo 5º, §1º, alínea “b” do Decreto nº. 5.296/2004

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho se propõe a responder a seguinte indagação: O portador de deficiência auditiva unilateral é deficiente para todos os efeitos legais e constitucionais?

Pretende-se analisar, como objetivo geral, a (in) constitucionalidade do termo bilateral no artigo , § 1º, I, b, do Decreto nº. 5.296/2004, que estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.

A abordagem compreenderá o conceito de deficiência e deficiência auditiva, sua previsão legal e enquadramento no ordenamento jurídico brasileiro, a controvérsia na jurisprudência quanto ao status de deficiente conferido (ou não) ao portador de deficiência auditiva unilateral e o projeto de Lei da Câmara nº 23/2016, que pretende considerá-lo pessoa com deficiência.

A escolha do tema teve influência intimamente pessoal. Como portadora de deficiência auditiva unilateral, a autora do presente estudo conhece bem a dificuldade que é se encontrar em um limbo jurídico-social, ante a controvérsia jurídica que paira sobre o status do portador de deficiência auditiva unilateral.

A realização do presente trabalho foi baseada em pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e doutrinária sobre o tema. Os recursos de pesquisa utilizados foram livros, artigos científicos, jurisprudência e legislação.

A pesquisa foi dividida em cinco capítulos. O primeiro voltado para conceituação e definição sobre deficiência auditiva e o segundo sobre sua previsão na legislação pátria. Em um terceiro momento se discorre sobre o atual enquadramento do deficiente auditivo unilateral na legislação atual e, posteriormente, sobre a controvérsia jurisprudencial sobre o tema. O quinto capítulo analisa o Projeto de Lei da Câmara dos Deputados nº. 23/2016, aprovado com emendas pelo Senado e devolvido à casa legislativa de origem, atualmente aguardando manifestação quanto as alterações promovidas pela casa revisora, cuja aprovação se apresenta como solução para a problemática analisada.

2. CONCEITO DE DEFICIÊNCIA E DEFICIÊNCIA AUDITIVA

Em termos médicos, deficiência pode ser classificada como a ausência total ou parcial das funções físicas, sensoriais ou intelectuais de um indivíduo, de forma a causar-lhe algum tipo de limitação.

Tal entendimento também se verifica na conceituação trazida pela Convenção Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência, que dispõe que

“as pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, com interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.” (EUA, 2007).

E o Estatuto da Pessoa com Deficiência, em seu artigo 2º, também trata do conceito de deficiência ao dispor que considera

“pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.” (BRASIL, 2015).

Em relação a deficiência auditiva, o Decreto nº. 5.296/2004 tem um conceito bem restrito, considerando que os indivíduos portadores de deficiência auditiva são tão somente aqueles que tiverem “perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB)[1] ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz[2].” (BRASIL, 2004).

Já a Organização Mundial de Saúde, agência internacional especializada em saúde e vinculada a Organização das Nações Unidas, considera que deficiência auditiva “é a incapacidade de ouvir tão bem quanto uma pessoa com audição normal”. (OMS, 2014).

Nesse sentido, a Organização Mundial de Saúde estipulou ainda, os variados graus de deficiência auditiva, divulgando em 2014 a classificação atualmente utilizada, conforme apresentado Quadro 1, que traça um comparativo de perda auditiva.

Quadro 1 – Comparativo de perda auditiva

Graus de perda auditiva / Média entre as frequências de 500, 1K, 2k, 4kHz / Desempenho

  • Grau 0 – Audição normal (sem deficiência) / 0 a 25 dB / Pouca ou nenhuma dificuldade de audição
  • Grau 1 – Deficiência leve / 26 a 40 dB / Capaz de ouvir e repetir palavras em volume normal a um metro de distância
  • Grau 2 – Deficiência moderada / 41 a 60 dB / Capaz de ouvir e repetir palavras em volume elevado a um metro de distância
  • Grau 3 – Deficiência severa / 61 a 80 dB / Capaz de ouvir palavras em voz gritada próximo à melhor orelha
  • Grau 4 – Deficiência profunda / > 81 dB / Incapaz de ouvir e entender mesmo em voz gritada

Fonte: Organização Mundial de Saúde (2014).

Vale registrar que os graus 2, 3 e 4, são entendidos como deficiências incapacitantes, ou seja, possuem uma relação diretamente ligada com a normalidade da audição (BRAGA, 2017).

O Decreto nº. 5.296/2004, que regulamentou as Leis 10.048/2000 e 10.098/2000, em seu artigo , parágrafo 1º, inciso I, alínea B, define como deficiente a “pessoa portadora de deficiência, além daquelas previstas na Lei nº. 10.690, de 16 de junho de 2003, a que possui limitação ou incapacidade para o desempenho de atividade”, sendo considerados como deficientes auditivos aqueles que apresentem “perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz.” (BRASIL, 2000).

E em que pese essas pessoas possam ter perda profunda de sua audição em apenas um de seus ouvidos, reduzindo sua capacidade funcional quando comparado com aqueles que não apresentam problemas auditivos, com o Decreto tal como foi editado, foram excluídas do conceito de deficiente.

3. A DEFICIÊNCIA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Não são poucas as previsões legais sobre deficiência em nosso ordenamento jurídico.

Na cronologia do tema, temos a Lei nº. 7.853/89 que trata do apoio a pessoa com deficiência regulamentada pelo Decreto nº. 3298/89, as Leis nº. 10.048/2000 que dá prioridade de atendimento as pessoas que especifica e nº. 10.098/2000 que estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida, ambas regulamentadas pelo Decreto nº. 5.296/2004, a Convenção Internacional da Pessoa com Deficiência promulgada pelo Decreto nº. 6.949/2009 e que inspirou a Lei nº. 13.146/2015, também conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência, que dispõe sobre a inclusão da pessoa com deficiência.

O Estatuto da Pessoa com Deficiência é uma norma completa, que trata de maneira satisfatória o conceito de pessoa com deficiência bem como estabelece medidas protetivas e de inclusão às pessoas portadoras de impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial.

A pessoa com deficiência também tem sua profissionalização assegurada pela Constituição Brasileira, que dispõe em seu artigo , inciso XXI, que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”. (BRASIL, 1988).

Já o inciso VIII do artigo 37 no texto constitucional reporta que “a lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência assim como definirá os critérios de sua admissão”. (BRASIL, 1988).

A partir da Carta Magna temos ainda a Lei Federal nº.8.112/1990, que dispõe sobre o direito de inscrição em concurso público com reserva de percentual de vagas e a Lei nº. 8.213/1991 que obrigou as “empresas com 100 (cem) ou mais empregados a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou portadores de deficiência”. (BRASIL, 1990).

Assim é que, do ponto de vista legal, existe legislação que abarca desde a definição do conceito de deficiência até a previsão de garantias de absorção de trabalhadores com deficiência pelo mercado de trabalho.

4. DO ATUAL ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO DEFICIENTE AUDITIVO UNILATERAL

Atualmente, o deficiente auditivo unilateral não está enquadrado no ordenamento jurídico como pessoa com deficiência, encontrando-se no que pode se chamar de limbo jurídico/social.

Isso porque o Decreto nº. 5.296/2004 definiu como deficiente auditivo tão somente aqueles com “perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz”, restringindo assim o conceito de deficiência auditiva tão somente aos portadores de perda bilateral, excluindo os portadores de deficiência auditiva unilateral (BRASIL, 2004).

Ocorre que sendo o Decreto ato típico do Poder Regulamentar, editado para complementar a lei, não poderia modificar seu entendimento.

Vale ainda destacar que a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência não exclui do conceito de deficiente os portadores de deficiência auditiva unilateral. Trata-se de norma superior e posterior não só a Lei nº. 7853/89 como aos Decretos nº. 3298/89 e nº. 5.296/2004.

Nesse sentido, importante lembrar que as Convenções ratificadas por nosso país entram no ordenamento jurídico com status de norma Constitucional, prevalecendo sobre Leis e Decretos infraconstitucionais.

Assim sendo, os Estados Partes obrigam-se a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência. (BRASIL, 2009).

Ocorre que o artigo , parágrafo 1º, inciso I, alínea b do Decreto nº. 5.296/2004 vai em sentido contrário, violando os direitos dos portadores de deficiência auditiva unilateral.

Certo é que um deficiente auditivo, ainda que unilateral, não concorre em igualdades de condições com pessoas que gozam de sua integral capacidade física, com audição bilateral em perfeitas condições.

O texto do referido Decreto não permite qualquer medida para garantir a adaptação razoável dos portadores de perda ou incapacidade auditiva unilateral.

Importante destacar que a interpretação dos dispositivos legais, em especial o Decreto nº. 5.296/2004, deve se dar em conjunto com disposições legais e constitucionais pertinentes, em especial aos Estatuto da Pessoa com Deficiência bem como com o disposto na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que não excluem as pessoas portadoras de perda auditiva unilateral do conceito de pessoas com deficiência.

Entretanto, no atual cenário jurídico, os indivíduos portadores de perda auditiva unilateral, ainda que profunda e incapacitante, não são considerados como pessoas com deficiência para as finalidades legais.

5. A CONTROVÉRSIA JUDICIAL NO RECONHECIMENTO DO STATUS DE DEFICIENTE AO PORTADOR DE PERDA AUDITIVA UNILATERAL

De acordo com o artigo da Lei 13.146/2015, também conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência, “considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”. (BRASIL, 2015).

O Estatuto da Pessoa com Deficiência certamente traz um conceito amplo, que facilmente abarcaria a portador de perda auditiva unilateral como deficiente físico. Entretanto, não é pacifico o entendimento jurisdicional quanto ao status de deficiente do portador de perda auditiva unilateral.

Não raros são os julgados que o reconhecem, como a recente decisão cuja ementa transcreve-se:

“RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSCRIÇÃO DE CANDIDATA COMO PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS. DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL TOTAL (ANACUSIA). A jurisprudência do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho está orientada no sentido de que, não obstante o Decreto nº 5.296/2004 ter alterado a redação original do Decreto nº 3.298/1999, no sentido de considerar como deficiência auditiva apenas a perda bilateral, a interpretação da legislação que visa à promoção das pessoas portadoras de necessidades especiais, incluindo-se os princípios constitucionais da cidadania e da dignidade da pessoa humana, acrescidos do objetivo constitucional de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (inciso IV do artigo da Constituição Federal), impõe a conclusão de que toda perda de audição, mesmo a unilateral ou parcial, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais , implica no enquadramento do candidato como portador de necessidades especiais . Na hipótese, a candidata é portadora de anacusia lateral (ausência total de audição em um dos aparelhos auditivos), o que lhe confere o direito à inclusão na lista de candidatos portadores de deficiência, a teor do que dispõe o art. , II, do Decreto nº 3.298/1999. Recurso ordinário conhecido e provido. TST, Órgão Especial. MS em RO 293-13/2017.5.23.0000. Relator Emmanoel Pereira. Data da publicação: 18/10/2018”. (TST, 2018).

De outro lado, também se percebe julgados com entendimento diverso, a exemplo da decisão que se passa a transcrever:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO. SURDEZ UNILATERAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCORRÊNCIA COMO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. I – É de se ressaltar que o acórdão objeto do recurso ordinário, considerou que a surdez da parte impetrante seria unilateral, e tal fato não foi impugnado por embargos de declaração, nem em recurso ordinário. Logo, preclusa a possibilidade de alteração de tal premissa nesta Corte. II – A Corte Especial deste Tribunal Superior, no julgamento do MS 18.966/DF, decidiu que a surdez unilateral não possibilita a seu portador concorrer a vaga de concurso público destinada a portadores de deficiência (MS 18.966/DF, Rel. Min, CASTRO MEIRA, Rel. p/ Acórdão Min. HUMBERTO MARTINS, Corte Especial, DJe 20.3.2014). III – Isso porque o Decreto nº 5.296/2004 alterou a redação do art. , inciso II, do Decreto nº 3.298/1999, que dispõe sobre a Política Nacional para Integração de Pessoa Portadora de Deficiência, e excluiu da qualificação “deficiência auditiva” os portadores de surdez unilateral. Nesse sentido: AgRg no AgRg no AREsp 27458 / DF, 2011/0165677-7, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, T1-PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 17/03/2017; AgInt no RMS 50567 / RS, 2016/0092557-7, Relator Ministor Mauro Campbell Marques, T2-SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 19/12/2016; AgRg no AREsp 831382 / DF, 2015/0318841-5, Relatora Ministra Ministra Diva Malerbi (desembargadora convocada TRF 3ª Região, T2-SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 19/04/2016. IV – Diante do mencionado entendimento, esta Corte editou a Súmula 552, in verbis: “O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos” V – Agravo interno improvido. STJ, Segunda Turma. AgInt no RMS 54169 MS 2017/0123000-0. Relator Ministro Francisco Falcão. Data da publicação: 12/03/2018”. (STJ, 2018).

Com a edição da Súmula 552, pretendeu-se uniformizar jurisprudência no sentido de que “o portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos”. (STJ, 2015).

Ocorre que o entendimento firmado pelo STJ abre brecha para discussão, especialmente quando se compara a situação dos candidatos portadores de surdez unilateral aos portadores de cegueira unilateral (visão monocular).

É que a mesma corte, em sua Súmula 377 considera “o portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes”. (STJ, 2009).

A disparidade de tratamento do Superior Tribunal de Justiça conferida aos portadores de deficiência unilateral visual quando comparado aos portadores de deficiência unilateral auditiva certamente confere tratamento judicial desigual a jurisdicionados em situações tão semelhantes.

Em recente julgado, o Ministro Alexandre de Moraes do Superior Tribunal Federal, em decisão monocrática em sede de Mandando de Segurança negou seguimento ao recurso de candidata que pretendia ver reconhecido o direito de concorrer a vagas destinadas a deficientes em concurso público.

Em seu voto, concluiu que:

“no que diz respeito ao pretendido enquadramento da impetrante, portadora de surdez unilateral, na qualidade de deficiente física, não há direito apto a ser tutelado por meio do mandado de segurança, na medida em que a doutrina e a jurisprudência conceituam direito líquido e certo como aquele que resulta de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca”. STF. RMS 33198. Relator Ministro Alexandre de Moraes. Data da publicação: 01/06/2018. (STF, 2018).

O que se percebe, é que embora a perda auditiva unilateral constitua uma deficiência auditiva, não há um consenso jurisprudencial sobre o enquadramento de seus portadores na definição contida no Decreto nº. 3.298, de 20 de dezembro de 1999.

6. PROJETO DE LEI DA CÂMARA Nº. 23/2016

O Projeto de Lei nº 23/2016 de autoria da Câmara dos Deputados e de iniciativa do Deputado Federal Arnaldo Faria de Sá pretende conferir o status de deficiente aos portadores de deficiência auditiva unilateral.

O texto de origem estabelece que:

“A deficiência auditiva é a limitação de longo prazo da audição, unilateral ou bilateral, parcial ou total, a qual, em interação com uma ou mais barreiras impostas pelo meio, obstrui a participação plena e efetiva da pessoa na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas”. (BRASIL, 2016).

Aberto a consulta pública, o texto teve aceitação de 5.288 (cinco mil, duzentos e oitenta e oito) votantes contra a rejeição de 3.934 (três mil, novecentos e trinta e quatro).

O PL 23/2016 foi aprovado pelo Senado Federal em 05/09/2018 com duas emendas, merecendo especial destaque a emenda que altera o artigo 1º do Projeto, reconhecendo como deficiente auditivo unilateral apenas aqueles com perda total da audição em um dos ouvidos.

Pelos padrões estabelecidos pela Organização Mundial de Saúde, perda total (ou profunda) é aquela maior que 81dB (decibéis).

Com a emenda, o artigo 1º do Projeto de Lei passou a estabelecer que:

“A deficiência auditiva é a limitação de longo prazo da audição, unilateral total ou bilateral, parcial ou total, a qual, em interação com uma ou mais barreiras, obstrui a participação plena e efetiva da pessoa na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas”. (BRASIL, 2016).

A alteração realizada pelo Senado Federal passou a excluir do conceito de deficiente os portadores de deficiência auditiva unilateral parcial.

Necessário tecer uma breve crítica à emenda realizada, na medida em que ao estabelecer como deficiente auditivo unilateral tão somente aqueles com perda auditiva total (ou profunda) desconsiderou-se totalmente a classificação divulgada pela Organização Mundial de Saúde e a gradação traçada por aquela agência internacional de saúde.

Pelo atual texto, o deficiente auditivo unilateral parcial é excluído duplamente na medida em que não é considerado deficiente nem totalmente apto ao trabalho, podendo vir a ficar em um verdadeiro limbo jurídico/social a depender da função/ocupação almejada.

Retornando ao Projeto de Lei, o texto com emendas aprovado pelo Senado foi remetido à Câmara dos Deputados em 05/09/2018, estando até o presente momento aguardando manifestação por parte daquela casa legislativa quanto as alterações promovidas pela casa revisora.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O trabalho evidencia que na conceituação médica, deficiência auditiva pode ser classificada como a incapacidade de ouvir tão bem quanto uma pessoa com audição normal.

Em termos jurídicos, a conceituação mais completa pode ser extraída do preâmbulo da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, reconhecendo-se, desta forma, que pessoas com deficiência auditiva são indivíduos com impedimento físico de natureza auditiva, total ou parcial, ainda que unilateral, o qual com interação com diversas barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.

A análise dos conceitos acima transcritos permite concluir que pessoas com deficiência auditiva não são somente os indivíduos acometidos de forma bilateral pela patologia, mas também aqueles com dificuldade de audição em apenas um dos seus ouvidos.

De igual modo, não se pode classificar como deficiente tão somente os indivíduos com a capacidade auditiva totalmente comprometida (surdez), devendo ser enquadrados no conceito de deficiente auditivo também aqueles que tiverem comprovada dificuldade de audição em apenas um dos ouvidos.

A própria Organização Mundial de Saúde, estipulou os variados graus de deficiência auditiva, devendo-se verificar a cada caso, se existe a necessidade de enquadramento como deficiente físico.

Assim, demonstrado mediante exames específicos a deficiência auditiva, ainda que unilateral, está-se diante de hipótese clara de deficiência física, devendo-se aplicar ao indivíduo portador da incapacidade auditiva unilateral todas políticas públicas e eventuais benesses legais voltadas ao portador de deficiência.

Em relação à legislação aplicável, tem-se que a interpretação dos dispositivos legais, em especial o Decreto nº. 5.296/2004, deve se dar em conjunto com as demais disposições legais e constitucionais pertinentes, em especial ao Estatuto da Pessoa com Deficiência e a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, esta última observado seu status de Emenda Constitucional (tal como estabelece o artigo , § 3º da Constituição Federal), formalizado no Decreto nº. 6.949/2009, que embasa o enquadramento como deficiente de um portador de deficiência auditiva unilateral.

Por todo exposto, entende-se inconstitucional a existência de óbice jurídico à concessão do status de deficiente aos portadores de deficiência auditiva unilateral, uma vez que legítimo e constitucional o reconhecimento da deficiência, questão que não só vem sendo paulatinamente solidificada pela jurisprudência pátria como é objeto do Projeto de Lei da Câmara nº. 23/2016, que pretende regulamentar o enquadramento do deficiente auditivo unilateral, findando a controvérsia sobre o tema.

REFERÊNCIAS

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WHO. Grades of hearing impairment. Disponível em: <http://www.who.int/pbd/deafness/hearing_impairment_grades/en/>. Acesso em 15 jan. 2019.


[1] O decibel, cujo símbolo é dB, é uma unidade logarítmica que indica a proporção de uma quantidade física (geralmente energia ou intensidade) em relação a um nível de referência especificado ou implícito.

[2] KHz é a abreviatura de kilohertz, que equivale à mil hertz. O hertz, cujo símbolo é Hz, é uma unidade de frequência, expressa em termos de oscilações (vibrações), por segundo.

https://lucianabranha.jusbrasil.com.br/artigos/748315562/da-in-constitucionalidade-do-termo-bilateral-do-artigo-5-1-alinea-b-do-decreto-n-5296-2004

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